La lutte contre les discriminations raciales en France a longtemps souffert de lacunes juridiques importantes. Si la loi du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme a constitué une avancée majeure en réprimant les propos et comportements racistes, elle n'a pas suffi à appréhender l'ensemble des pratiques discriminatoires, notamment dans les domaines de l'emploi, du logement et de l'accès aux biens et services. Le droit français est resté longtemps centré sur une approche pénale de la discrimination, négligeant les dimensions civile et administrative de la lutte contre ce phénomène.
L'adoption par le Conseil de l'Union européenne de la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique a marqué un tournant décisif. Cette directive impose aux États membres un niveau minimum de protection contre la discrimination raciale qui va bien au-delà de ce que prévoyait jusqu'alors le droit français.
Une définition large de la discrimination prohibée
La directive introduit une définition particulièrement large de la discrimination. Elle distingue la discrimination directe, qui survient lorsqu'une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable, pour des motifs de race ou d'origine ethnique, et la discrimination indirecte, qui se produit lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes d'une race ou d'une origine ethnique donnée par rapport à d'autres personnes.
La notion de discrimination indirecte constitue une innovation majeure pour le droit français. Jusqu'a l'adoption de la directive, le droit français ne connaissait que la discrimination directe et intentionnelle. La discrimination indirecte permet d'appréhender des pratiques ou des normes qui, sans viser explicitement un groupe ethnique, produisent néanmoins des effets discriminatoires. Par exemple, une condition de diplôme ou d'expérience professionnelle qui exclut de fait une proportion disproportionnée de personnes d'une origine ethnique donnée peut constituer une discrimination indirecte si elle n'est pas objectivement justifiée par un objectif légitime.
La directive assimile également le harcèlement à une forme de discrimination lorsqu'un comportement indésirable lié à la race ou à l'origine ethnique se manifeste avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Cette définition du harcèlement discriminatoire est plus large que celle qui existait en droit français du travail.
Un champ d'application matérielle étendu
L'un des apports les plus significatifs de la directive réside dans l'étendue de son champ d'application matérielle. Alors que le droit français de la non-discrimination était principalement centré sur le droit du travail et le droit pénal, la directive couvre un ensemble beaucoup plus large de domaines.
Dans le secteur public comme dans le secteur privé, la directive s'applique à l'emploi et aux conditions de travail (conditions d'accès à l'emploi, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement ; accès à tous les types et à tous les niveaux d'orientation professionnelle, de formation professionnelle, de perfectionnement et de recyclage ; conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération), mais aussi à la protection sociale, y compris la sécurité sociale et les soins de santé, aux avantages sociaux, à l'éducation, et à l'accès aux biens et services et à la fourniture de biens et services, y compris en matière de logement.
Ce champ d'application élargi oblige le droit français à étendre la protection contre la discrimination raciale bien au-delà du seul domaine de l'emploi. L'accès au logement, aux services bancaires, aux assurances, à l'éducation et aux soins de santé doit désormais être garanti sans discrimination fondée sur la race ou l'origine ethnique.
De la preuve de la discrimination
La question de la preuve constitue un enjeu crucial dans le contentieux de la discrimination. La difficulté pour la victime d'établir la preuve d'une discrimination a longtemps été identifiée comme l'un des principaux obstacles à l'effectivité du droit de la non-discrimination. Les pratiques discriminatoires sont rarement avouées et les preuves directes sont exceptionnelles.
La directive met en place un mécanisme d'aménagement de la charge de la preuve qui constitue une avancée considérable. Elle prévoit que lorsqu'une personne qui s'estime lésée établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement. Il ne s'agit pas d'un renversement pur et simple de la charge de la preuve, mais d'un mécanisme de présomption simple : la victime doit d'abord établir des faits de nature à faire présumer une discrimination, et c'est ensuite à l'auteur présumé de la discrimination de démontrer que sa décision était fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
La France a transposé ces dispositions par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, qui a modifié le Code du travail pour introduire ce mécanisme d'aménagement de la charge de la preuve dans le contentieux prud'homal. Le salarié qui présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination voit la charge de la preuve transférée à l'employeur, qui doit démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Ce mécanisme probatoire a été progressivement étendu par la jurisprudence au-delà du seul droit du travail, sous l'impulsion du droit européen. Les juridictions civiles peuvent désormais appliquer cet aménagement de la charge de la preuve dans les litiges relatifs à la discrimination dans l'accès au logement, aux biens et services, et aux prestations sociales.
Le régime de sanction des discriminations
La directive exige des États membres qu'ils mettent en place des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives pour les auteurs de discriminations. Le droit français dispose d'un arsenal répressif qui a été progressivement renforcé au fil des réformes législatives.
Sur le plan pénal, les discriminations fondées sur l'origine, la race ou l'ethnie sont sanctionnées par les articles 225-1 et suivants du Code pénal, qui prévoient des peines d'emprisonnement pouvant aller jusqu'a trois ans et des amendes pouvant atteindre 45 000 euros. Les peines sont aggravées lorsque la discrimination est commise par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, ou lorsqu'elle est commise dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès.
Des peines complémentaires peuvent également être prononcées : affichage ou diffusion de la décision de condamnation, fermeture de l'établissement, interdiction d'exercer l'activité dans le cadre de laquelle la discrimination a été commise, interdiction des droits civiques.
Sur le plan civil, la victime de discrimination peut obtenir la réparation intégrale de son préjudice, incluant le préjudice matériel (perte de salaire, perte de chance) et le préjudice moral. En droit du travail, le licenciement prononcé en violation du principe de non-discrimination est nul, ce qui ouvre droit à la réintégration du salarié ou, à défaut, à des dommages et intérêts qui ne peuvent être inférieurs aux salaires des six derniers mois.
Malgré cet arsenal juridique, l'effectivité de la répression des discriminations reste insuffisante. Le taux de classement sans suite des plaintes pour discrimination demeure élevé, et les condamnations pénales pour discrimination raciale restent rares. La création de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) en 2004, remplacée en 2011 par le Défenseur des droits, a constitué une avancée dans l'accompagnement des victimes et la promotion de l'égalité de traitement, mais les défis restent considérables.
Il convient enfin de souligner une limite importante de la directive 2000/43/CE : son article 3, paragraphe 2, précise qu'elle ne vise pas les différences de traitement fondées sur la nationalité et s'entend sans préjudice des dispositions et conditions relatives à l'entrée et au séjour des ressortissants de pays tiers sur le territoire des États membres. Cette exclusion des discriminations fondées sur la nationalité constitue une lacune significative, car nombre de discriminations subies par les personnes d'origine étrangère trouvent leur fondement dans le critère de la nationalité plutôt que dans celui de la race ou de l'origine ethnique.